Seuraavassa on yleiskuvaus hankintalaista ja kuvataiteen suorahankinnasta. Teksti on luonteeltaan yleisluontoista. Todellisissa hankintatilanteissa on syytä käyttää hankintalain asiantuntijoita apuna.
Hankintalakia sovelletaan julkisiin hankintoihin. Myös kuvataiteen hankinnat voivat olla hankintalain tarkoittamia julkisia hankintoja. Julkisia hankintoja ovat tavara-, palvelu- ja rakennusurakkahankinnat, joita valtio, kunnat, valtion liikelaitokset sekä muut hankintalainsäädännössä määritellyt hankintayksiköt tekevät oman organisaationsa ulkopuolelta. Kuvataiteen hankintaan on sovellettava hankintalakia, kun lain edellytykset täyttyvät.
Hankintalaki on säädetty hankintamenettelyjen yhdenmukaistamiseksi ja parantamiseksi. (Hankintalain tavoitteista on säädetty lain 1 § 1 mom 2-kohdassa.)
Lue lisää: >> Hankintalain tavoitteet
Julkisten hankintojen kilpailuttamisvelvoitteella halutaan parantaa yritysten mahdollisuuksia tarjota tavaroitaan, palveluitaan sekä rakennusurakoiden teettämistä julkiselle sektorille.
Lue lisää: >> Kilpailuttamisvelvoite
Kuvataiteen hankinnoissa ei ole kilpailuttamisvelvollisuutta, jos hankintamenettelynä on suorahankinta. Jäljempänä käsitellään suorahankinnan käyttämistä kuvataidehankinnoissa.
Mikä on hankintayksikkö?
Kuvataiteen hankinnassa hankintayksikkö voi olla esimerkiksi kaupungin rakennusvirasto tai kunnallinen taidemuseo. Hankintalaissa (2:6 §) määritellään, mitä laki tarkoittaa hankintayksiköllä.
Lue lisää: >> Hankintayksikkö
Kuka on tarjoaja?
Tarjoaja on toimittaja, joka on jättänyt tarjouksen julkisen hankinnan toteuttamiseksi. Tarjoaja kuvataidehankinnassa on esimerkiksi kuvataiteilija tai yritys tai yhteisö, joka häntä edustaa.
Kansalliset kynnysarvot
Hankintalakia sovelletaan tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin ja palveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin, jos hankinnan arvo ylittää kansallisen kynnysarvon. Kansallinen kynnysarvo ylittyy, jos hankinnan ennakoitu arvo (ilman arvonlisäveroa) on 30 000 euroa tai enemmän.
Lue lisää: >> Hankinnan arvon laskeminen, sekä >> hankintalaki 3.15 § Laki julkisista hankinnoista
Taideteoksen hankintaa voitaneen yleensä pitää hankintalain mukaisena tavarahankintana. Taidehankinta voi olla myös palvelun hankkimista, esimerkiksi silloin kun hankitaan yhteisötaiteen projekti tai vaikkapa performanssi.
Kansalliset kynnysarvot alittavat hankinnat voidaan tehdä noudattamalla neuvottelumenettelyä.
EU-kynnysarvot
EU-kynnysarvot ovat olennaisesti korkeampia kuin kansalliset kynnysarvot.
Lue lisää: >> EU-kynnysarvot
EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevat tiukemmat määräykset.
Eri hankintamenettelyt
Kuvataiteen hankinnoissa käytetään yleensä suorahankintaa hankintamenettelynä. Suorahankinnasta hankintayksikkö ei julkaise hankintailmoitusta, vaan valitsee menettelyyn mukaan yhden tai useamman taiteilijan. Hankintayksikkö neuvottelee sitten taiteilijan tai taiteilijoiden kanssa sopimuksen ehdoista.
Lue lisää: >> Hankintamenettelyt, sekä >> www.hankinnat.fi
Suorahankinta on taidehankinnan normaali käytäntö
Suorahankinta on mahdollista kahdessa tilanteessa: joko kansalliset kynnysarvot alittavissa tapauksissa tai kansalliset kynnysarvot ylittyvissä tapauksissa, joissa edellytykset suorahankintaan täyttyvät.
Suorahankintaa voidaan käyttää, jos taiteellisista tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvistä syistä ainoastaan tietty toimittaja voi valmistaa tai toimittaa hankittavan tavaran tai palvelun tai ainoastaan tietty urakoitsija voi toteuttaa hankkeen. Tällöin ei tarvitse julkaista hankintailmoitusta eli hankintaa ei tarvitse kilpailuttaa.
Hankintalaissa säädetään (>> hankintalain 67 § sekä 27 ja 28 §) myös muista syistä, jolloin suorahankinnan käyttäminen on mahdollista.
Lue lisää: >> Suorahankinnan käyttäminen
Myös suorahankinnassa on muilta osin sovellettava hankintalakia, vaikka kilpailuttamista ei tarvitse tehdä. Hankinnassa tulee noudattaa esimerkiksi syrjimättömyyden ja tasapuolisen kohtelun periaatteita sekä tavoitella kokonaistaloudellista edullisuutta.
Suorahankinta on erotettava tilauksista, joita hankintayksiköt tai niiden alaiset organisaatioon kuuluvat toimijat tekevät aiemmin kilpailutettujen sopimusten mukaisesti. Tilaukset ovat tällöin jo kilpailutettujen sopimusten laittamista täytäntöön, eivätkä itsenäisiä muutoksenhakukelpoisia päätöksiä.
Taiteellinen syy suorahankinnan perusteluna
Taiteellisesta syystä tapahtuva hankinta on tärkein syy kilpailuttamisesta luopumiselle. Hankintalain mukaan taiteelliseen syyhyn voidaan vedota suorahankinnassa ainoastaan, jos vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan.
Julius Parikka ja Panu Pökkylä (2011, 14) katsovat, että suorahankinnalta edellytetään varsin vahvoja näyttöjä taiteellisuudesta. He toteavat, että tällä ei tarkoitettane korkeata taiteellista tasoa vaan sitä, että kysymyksessä on tietty uniikki taideteos tai sitä, että pyrkimyksenä on saada joku tietty taiteilija tekemään jokin tietty työ. Tosin Arrowsmith, johon Parikka ja Pökkylä (2011, 15) viittaavat arvioidessaan taiteellista syytä, toteaa, että suorahankinta edellyttää varsin vahvaa näyttöä teoksen taiteellisuudesta ja ilmeisesti myös varsin korkeaa taiteellista tasoa.
Arrowsmith toteaa, että vaikka Picasso on varmasti taiteilijana uniikki, voidaanko samaa sanoa esimerkiksi maakuntasarjan taiteilijoista. Siitäkin huolimatta, että esimerkiksi moni taiteilija voisi maalata lähes samanlaisen henkilömuotokuvan, kun käyttöön annettaisiin samanlaiset välineet, valaistus ja muotokuvan kohde. Arrowsmith katsoo, että käytännössä hankintayksiköllä on oikeus hankkia taiteellisia tuotteita ilman tarjouskilpailuja, kun kohtuullista vastaavaa tuotetta ei ole saatavilla. (Arrowsmith 2005, Parikan ja Pökkylän 2011, 14–15 mukaan.)
Päätös suorahankinnan käyttämisestä on perusteltava. Perusteluissa on viitattava suorahankintaa koskeviin hankintalain pykäliin, todettava perusteiden olemassaolo ja myös dokumentoitava perusteet asianmukaisesti. Hankintayksikön on myös jälkikäteen kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen, että sillä on ollut päätöstä tehdessään perusteet suorahankinnan tekemiselle.
Oikeuskäytännön mukaan hankintalain suorahankinnan edellytyksiä on tulkittava suppeasti. Tämä tarkoittaa sitä, että taiteellisen syyn vuoksi tehtävältä suorahankinnalta edellytettäneen varsin vahvoja näyttöjä hankinnan taiteellisuudesta. Oikeuskäytäntöä taiteelliseen syyn arvioinnista ei ole tiedossamme.
Hankintayksikön kannattaa toimia varman päälle ja valita suorahankinnalla toteutettavaksi vain sellaisten toimittajien teoksia, joita voidaan pitää taiteellisesti korkeatasoisina taidemaailman kriteerein.
Pienhankinnat
Hankinta ilman kilpailua eli suora hankinta on lisäksi mahdollista kansallisen kynnysarvon alittavissa, ns. pienhankinnoissa. Tällöin edellytetään, että hankinnan arvo on vähäinen tai kilpailuttaminen on muutoin epätarkoituksenmukaista. Neuvotteluja voidaan käydä usealta eri toimittajalta saadun tarjouksen perusteella tai heidän kanssaan voidaan neuvotella ilman tarjousmenettelyä.
Vähäisen hankinnan suuruutta ei ole laissa määritelty. Hankinnan vähäisyys on arvioitava hankintayksikön hankintavolyymien ja hankintojen luonteen pohjalta. Tavarahankintaa voidaan pitää yleensä vähäisenä, jos se on alle 3 000 euron suuruinen. Suorahankinta on mahdollista esimerkiksi silloin, jos tarjouskilpailussa mahdollisesti saavutettavat paremmat hinta- tai muut ehdot eivät ilmeisesti ylitä kilpailun järjestämisestä aiheutuvia kustannuksia.
Lue lisää: >> Oksanen Antero 2010 hankintaohjeita
Kilpailuttaminen
Kuvataiteessa hankintalain mukainen kilpailuttaminen on poikkeuksellista, koska yleensä taidehankinnat tehdään suorahankintoina. Muiden tavaroiden ja palvelujen hankinnoissa kilpailuttaminen on kuitenkin normaali käytäntö. Kilpailuttamisella tarkoitetaan tavaran, palvelun tai urakan hankintatamenettelyä.
Kilpailuttaminen alkaa tarvekartoituksella ja hankinnan määrittämisellä. Kun hankinnan kohde ja arvo on määritelty, päättää hankintayksikkö hankintamenettelyn muodosta. Hankintalaki velvoittaa kilpailuttamaan hankinnat laissa määriteltyjä menettelyjä noudattaen.
Hankintamenettelyn valinta perustuu paitsi hankinnan arvoon ja kynnysarvojen ylittymiseen myös hankinnan luonteeseen – palvelu vai tavara. Hankintayksikön tulee kilpailuttaa hankintansa siten, että säästöjä saavutetaan laadusta tinkimättä.
Lue lisää: >> www.hankinnat.fi, sekä >> Laki julkisista hankinnoista
Tarjouspyyntö suorahankinnassa
Vaikka suorahankinnasta ei julkaista hankintailmoitusta, tulee siinä ilmeisesti noudattaa tavallisen neuvottelumenettelyn prosessisäännöksiä. Siksi hankintayksikön tulee esimerkiksi laatia jonkinlainen alustava kirjallinen tarjouspyyntö, ennen kuin hankintaan voidaan ryhtyä. (>> Parikka & Pökkylä 2011)
Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti, ja siinä pyydetään tarjoajia esittämään kirjallisesti ja määräaikaan mennessä tarjouksensa (hankintalaki 40 §).
Lopullinen hankintasopimus on yleensä laadittava samoin ehdoin kuin mitä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä on käytetty. Siten hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä on tuotava esille kaikki ne ominaisuudet ja ehdot, joita hankintasopimuksessakin lopulliselta taideteokselta tai palvelulta taikka urakalta edellytetään.
Hyvän tarjouspyynnön tunnusmerkkejä
Hyvässä tarjouspyynnössä kerrotaan tarkasti mitä halutaan hankkia ja miten. Hyvä tarjouspyyntö ei ole kuitenkaan vain hankintayksiköitä varten. Myös taiteilijan on tärkeää tietää ennen tarjouksen jättämistä hankinnan olennaiset ehdot.
Tarjouspyynnön laatiminen vaatii aikaa sekä taiteen ja rakentamisen tuntemusta. Hyvä tarjouspyyntö sisältää ainakin tarvittavat tiedot hankintamenettelyn vaiheista ja hankintaprosessista. Tarjouspyynnössä tulee kertoa hankintayksikön odotuksista. Milloin tarjous on jätettävä ja kuinka kauan sen tulee olla voimassa? Mihin tarjous toimitetaan?
Tarjouspyynnössä kannattaa määritellä myös asiakirjat ja liitteet, jotka taiteilijan tulee toimittaa tarjouksensa mukana. Tarjousten käsittelyä helpottaa myös se, että muut ehdot, kuten toimitus- ja maksuehdot sekä sovellettavat yleiset sopimusehdot, on määritelty etukäteen riittävän kattavasti.
Hankintayksiköllä suuri määräysvalta
Hankintalaki ei ota kantaa hankinnan sisältöön tai sen ehtoihin, eikä siinä säädetä hankintasopimuksen toteuttamiseen ja valvontaan liittyvistä asioista. Hankinnasta päättäessään hankintayksikkö määrittelee itse, mitä ostetaan ja minkälaisella laadulla, mutta hankittaville tavaroille tai palveluille asetettavilla vaatimuksilla ei saa pyrkiä suosimaan tai syrjimään tarjoajaa.
Suorahankintailmoitus
Suorahankintailmoituksella pyritään lisäämään suorahankintojen avoimuutta. Hankintayksikkö voi ilmoittaa EU-kynnysarvot ylittävää suorahankintaa koskevasta päätöksestään HILMA-järjestelmässä erillisellä ilmoituslomakkeella.
HILMA-järjestelmän kautta ilmoitus lähetetään muiden EU-ilmoitusten tavoin Euroopan virallisen lehden sähköiseen täydennysosaan TEDiin. Ilmoituksen voi tehdä hankintapäätöksen jälkeen mutta ennen hankintasopimuksen tekemistä.
Yritykset ja muut toimijat voivat seurata eurooppalaisia hankintoja koskevia ilmoituksia myös sähköisten tietoverkkojen välityksellä: TED-tietokannasta löytyvät yhteenvetotiedot kaikista niistä kynnysarvot ylittävistä julkisista hankinnoista, jotka EU- ja GPA-sopimuksen solmineet maat ovat tehneet.
Suorahankintailmoituksen tekeminen on hankintayksikölle vapaaehtoista, mutta sillä on yhteys uudistettuun seuraamusjärjestelmään ja valitusaikoihin. Ilmoituksen tekemisestä alkaa 14 päivän mittainen muutoksenhakuaika, jonka aikana päätös voidaan saattaa valituksella markkinaoikeuden tutkittavaksi. Jos ilmoitusta ei tehdä, suoranhankinnasta voi tehdä valituksen markkinaoikeuteen kuuden kuukauden kuluessa hankintasopimuksesta. Mikäli hankintayksikkö on julkaissut vain jälki-ilmoituksen, muutoksenhakuaika on 30 päivää.
>> Muutoksenhakuajoista säädetään hankintalain 87 §:stä.
Suorahankinta on poikkeus kilpailuttamisvelvollisuudesta. Siksi voi olla perusteltua tehdä ilmoitus myös hankinnoista, joissa on tulkinnanvaraista, onko kyse hankintalainsäädännön tarkoittamasta suorahankinnasta.
Mikäli markkinaoikeus toteaa, ettei suorahankinnalle ole ollut hankintalain mukaisia perusteita, se voi jäljempänä kuvatulla tavalla todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, määrätä hankintayksikön maksettavaksi seuraamusmaksun tai lyhentää sopimuskautta. Ilmoituksen tekeminen onkin useissa tapauksissa suositeltavaa oikeudellisen epävarmuuden välttämiseksi.
Säännös ei koske palveluja koskevia käyttöoikeussopimuksia.
Kansalliset kynnysarvot alittavien hankintojen osalta sovelletaan hankintayksiköiden omaa ohjeistusta. Kansalliset kynnysarvot alittavat hankinnat voidaan ilmoittaa HILMAssa.
Taiteilijan kannattaa jättää tekemättä taideteoksen tekemiseen liittyvät investoinnit kuuden kuukauden ajan, jos hankintayksikkö ei ole tehnyt em. jälki-ilmoitusta suorahankinnasta HILMA-järjestelmään. Tehdyt investoinnit voivat nimittäin jäädä maksamatta. Suorahankinnan seurauksena valittu toimittaja, esimerkiksi taiteilija, ei voi markkinaoikeudessa vaatia virheellisesti toimineelta hankintayksiköltä korvausta sopimuksen tehottomuudesta. Vahingonkorvausta on haettava alioikeudesta.
Hankintapäätös
Hankintalain mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaan tai tarjoajan asemaan vaikuttavista ratkaisuistaan päätös, joka on perusteltava. Hankintayksikön on siten mahdollista tehdä myös kesken hankintamenettelyn ratkaisuja, jotka vaikuttavat tarjoajien tai ehdokkaiden asemaan. Tällöin myös nämä päätökset on tehtävä kirjallisesti ja perusteltava. Perustelujen on oltava niin yksityiskohtaiset, että päätöksen saanut asianosainen voi päätellä, onko hankintayksikkö toiminut velvoittavan lainsäädännön mukaisesti.
Hankintapäätöksestä tulee käydä ilmi valittu tarjous, tarjouksen valintaperuste, ja mikäli kokonaistaloudellista edullisuutta on käytetty perusteena, sen arviointiperusteet. Hankintapäätös perusteluineen ja oikaisuohje sekä valitusosoite on annettava tiedoksi kaikille menettelyssä mukana olleille, mukaan lukien häviäjät, hylättyjen tarjousten tekijät ja ehdokkaat, jotka eivät saa mahdollisessa rajoitetussa menettelyssä tarjouspyyntöä. Hankintalaissa ei ole määräaikaa päätöksen tiedoksiannoille. Hyvän hallinnon periaatteiden mukaan päätös tulisi kuitenkin antaa tiedoksi mahdollisimman nopeasti. Uusittu hankintalaki mahdollistaa myös sähköiset tiedoksiannot.
Hankintasopimus
Hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. (>> hankintalaki 1:5.1 §)
Tarjouspyynnössä, hankintapäätöksessä tai päätöstä tiedoksi annettaessa on syytä mainita, että hankintasopimus syntyy vasta allekirjoittamisella.
Valituksen vaikutus hankintasopimuksen tekemiseen
Hankintalaissa säädetään EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa noudatettavasta odotusajasta. EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa ja suorahankinnoissa hankintayksikkö ei saa panna hankintasopimusta täytäntöön ennen kuin tietty odotusaika on kulunut siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tai hänen katsotaan saaneen päätöksen ja valitusosoituksen tiedoksi.
EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa hankintapäätöksen ja muutoksenhakuohjeen tiedoksisaannista alkaa kulua 21 päivän odotusaika, jonka aikana hankintasopimusta ei saa tehdä. Suorahankinnoissa odotusaika on 14 päivää ilmoituksen julkaisemisesta Euroopan Unionin virallisessa lehdessä.
Hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi. EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa valituksen vireille tulolla ei ole samaa vaikutusta, vaan asianosaisen tulee nykykäytännön mukaisesti vaatia täytäntöönpanon väliaikaista keskeyttämistä.
Muutoksenhaku
Hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty alalla toimivaa yrittäjää, jolla olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.
Asianosainen voi tehdä sekä hankintaoikaisun että valituksen markkinaoikeuteen hankintapäätöksestä tai muusta hankintayksikön tekemästä ratkaisusta, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Oikeussuojakeinojen käyttäminen on sidottu määräaikoihin, minkä vuoksi asianosaisen tulee viipymättä tarkistaa saatuansa tiedon päätöksestä tai ratkaisusta, että se on tehty oikein.
Lue lisää: >> Hankintaoikaisu, sekä >>Laki julkisista hankinnoista